第三,《解释》第274条第3款的规定,是指审判期间,法庭同意公诉人补充侦查,补充侦查期限届满后,经通知,人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的,人民法院原则上应当根据在案证据材料作出判决、裁定,这是对原司法解释规定“人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理”作的修改 。但是,如果人民检察院未将补充侦查时退回的案卷移送人民法院,或者拒不派员出席法庭的,可以按人民检察院撤诉处理 。
(二)规则的价值与存在的不足
根据《解释》的三条规定,结合起草人员的说明,《解释》创立“根据在案件证据认定根据”,对于促进控方全面移送证据,贯彻证据裁判原则,落实“以审判为中心”的制度要求有积极意义,可以说是裁判规则和证据规则上的一个重要创新 。
但同时也需要指出,关于这一规则的具体规定尚不完善 。这条规则适用的前提,是法院认定指控事实的证据不足,需要补充移送证据而未移送 。在这种情况下,才能根据在案证据认定案件事实 。也就是说,证据不足同时未补充移送证据时,只能根据证据裁判原则和证据标准,作出对被告有利的事实认定和裁判 。上述三条规定,有两条符合这一条件,因此可谓规定适当 。即《解释》第122条及第274条第3款 。第122条的规定,是针对审判中法庭发现需要技术调查、技术侦查证据证明案件事实,通知移送而不移送这些证据,法院只能根据现有证据作出判断,其自然逻辑是认定证明相关指控事实的证据不足;第274条第3款,是针对案件审理中检察机关提出补充侦查要求,但补充侦查完毕后并未移送补充的证据所作的规定 。检察机关要求补充侦查,是因为原指控证据不足,或者发现新的影响定罪与量刑的事实和情节需要查证,在补充侦查无果,未能移送补充证据时,法院当然应该,也只能依据现有证据认定事实并作出裁判 。
然而,《解释》第73条的规定则可能有欠完善 。该条要求:提起公诉的案件,法院发现有证据应当移送而通知移送,但检察机关未按要求移送,此时法院应当根据在案证据认定事实 。然而,此时在案证据并不一定显示出证据不足,而在大多数情况下,检察机关移送的在案控诉证据已经形成印证关系,从形式上看证据链完整 。法院之所以提出移送证据要求,通常并不是因为审查证据体系发现证据不足,而是因为辩护方包括被告人提出某些有利被告的证据未被移送(如辩方不提出法院通常不了解这一情况),而如移送,则可能撕裂印证关系与证据链,法院认为辩护人提出的要求有理有据且影响定罪量刑而予支持 。因此,起草人员称《解释》第73条是《刑事诉讼法》第41条关于辩护人证据调取申请权的“照应性规定” 。
反之,如应当移送而无正当理由不移送,就不能仅根据“在案证据”认定事实,而必须考虑有证据应当移送而不移送这一重要事实 。因为如果根据“在案证据”认定事实,由于检察机关的专业能力,通常移送起诉的证据可以达到证据确实充分的形式要求,因此根据“在案证据”认定事实往往对被告不利 。例如我们办案中可能遇到的一种情况:一起受贿案件,主要证据是行贿人与受贿人的供述 。从在案证据看,就指控事实、情节,两人供述相互印证且供述稳定,也有利用职务便利方面的证据 。但辩护人要求调取行贿人第一次被讯问时的录音录像,以及被告人在某日之前的讯问笔录 。由于这些未入卷的材料可能属于辩护证据,检察机关未能调取移送,那么,在这种情况下,如果仅依据在案证据,即已形成印证,没有矛盾的证据结构认定事实,就仍然会认定指控事实 。
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