（二）侵权人的违法所得
因为软件著作权人的实际损失难于确定 ， 另一方面软件著作权人要证明其所遭受的实际损失 ， 必须公开其技术上或财务上的秘密 ， 这可能涉及到软件著作权人的商业秘密 ， 所以其也不愿意以其损失来计算赔偿额 。
侵权人的违法所得是以侵权软件复制品的总销售额减去可从中扣除的成本 ， 以及由被侵害的软件著作权以外的因素带来利润即为侵权人的违法所得 。可从销售总额中扣除的成本 ， 包括了侵权软件复制品的制造、销售及服务成本 。在运用则种方法计算赔偿额时 ， 应由侵权人承担其侵权行为所带来的不精确性的风险 。对于侵权人利用侵权软件来营销其经营的其他产品的 ， 由此带来的其他产品的销售利润的提升部分 ， 应该作为侵权人获得的间接利润计入损害赔偿数额 。
（三）法定数额
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的 ， 人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额 。人民法院在确定赔偿数额时 ， 应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定 。”著作权法规定了赔偿的最高数额为五十万元 ， 这样赋予法官一定的自由裁量权能够很好的结合实际 ， 作出比较公平的判决 。但是有自由裁量权就意味着存在暗箱操作 ， 法官存在随意断定赔偿额之嫌 。另外 ， 法律总是会滞后于社会发展的需要的 ， 五十万元的最高额规定对于一些市场前景非常好的被侵权软件产品来说 ， 并不能弥补被侵权人的损失 。所以法定赔偿额制度并不是最好的处理方法 ， 只能作为最后的应急之策 。
以上三种赔偿额计算方法并不是选择关系 ， 而是只有当权利人的实际损失无法确定时才使用侵权人的违法所得 ， 在这两者都不能确定时 ， 法定赔偿额最为补充加以适用 。事实上 ， 在审判实务中 ， 按照被告的侵权获利来确定赔偿额在各类赔偿计算方法中占第一位 ， 侵权获利在填补权利人损失和易于计算方面具有相当的优越性 。实践中 ， 通常也适用法定赔偿额 。
笔者认为 ， 赔偿额与计算赔偿的方法均属于当事人的诉讼请求范畴 ， 不应当给予限制 。因为这并不是单纯的法律适用问题 ， 而应赋予权利人以完整的选择权 。在国外的司法实践中 ， 从时间上看 ， 在法庭尚未作出判决前 ， 权利人可以随时选择法定赔偿 。这样如果他在诉讼中先选择了实际损失或侵权所得 ， 但感到难证明或者有可能对自己不利时 ， 即可在最终判决前改而要求法定赔偿⑤ 。鉴于损害赔偿的本质在于弥补被侵权人的损失 ， 在获利和损失不一致时 ， 权利人只能在二者之间进行选择 ， 而不能同时提出请求 ， 只是在出现侵权获利大于被侵权人损失的情形时 ， 由法官来酌定 。这样 ， 才能在程序上保证当事人有针对性的行使答辩权 ， 在实体上体现全面赔偿原则 ， 而不会不合理的增加侵权人的责任 。
五、结语
损害赔偿问题是计算机软件著作权侵权案件乃至知识产权侵权案件审判中的关键内容 ， 由于我国立法和司法解释尚未对计算机软件著作权侵权损害赔偿问题作出具体、系统的规定 ， 再加上近几年计算机网络技术带来的新型侵权形态 ， 更使赔偿问题进一步复杂化 。法院在对计算机软件著作权侵权案件进行审理时应该结合损害赔偿原则 ， 考虑到软件著作权侵权程度、软件作品类型、侵权后果等情节 ， 按照法定的损害赔偿计算方法来确定最终的赔偿额 ， 以期达到既能补偿软件著作权人的实际损失 ， 又能潜在的侵权人起到一定的警示作用 。
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