但当前无论是时效说还是除斥期间说,其论证思路都是先入为主地将索赔期限套入到某种制度中,然后再根据该项制度的设立目的、法律要求、法律后果赋予索赔期限相应的制度诉求和特性,进而反过来得出索赔期限在法律效果方面对索赔权的影响 。这种思路与其说是对索赔期限的论证,更不如说是一种单纯的主观臆断 。
其次,权利行使程序说虽然不像前两种学说那样 , 简单地从主观臆断出发,但其从合同文本设置该约定的目的来推导的思路,却忽略了民法理论和法律规定所固有的体系 。如前所述 , 民法上,基于请求权与形成权所固有的特性,对前者赋予行使期间而形成了作为法律事实的诉讼时效,对后者则形成了作为权利存续区间的除斥期间 。
换言之,无论请求权与诉讼时效之对应,抑或形成权与除斥期间之对应,均为相互唯一之关系 。这是民法体系中不可逾越的基础 。因此,在作出时效说与除斥期间说以外的解释前,必须要考察索赔权利的本质是否超越了请求权或形成权的范畴 。只有在超出该范畴时,创新性的解释才可能有适用的余地 。否则 , 在没有对索赔权利作本质分析前,权利行使程序说的思路无异于在建设工程领域内,抛弃现有民法理论体系而再造新体系 。
三、对建设工程索赔期限性质的再认识——从索赔权的诉求内容切入
从形式上来看,建设工程索赔期限是对建设工程索赔权设定行使期间,诉讼时效与除斥期间在形式上也分别表现为对请求权和形成权设定行使期间 。因此,探究此种期间的法律性质,可根据期间所对应的权利性质,在现有民法理论体系内寻找相契合的制度 。
(一)索赔权的性质
1 . 词源的考察——工程管理人员出于管理便利而采用
在传统民法理论体系中,并没有“索赔权”一词 。从词源来看,“索赔”一词并非来源于法律规定或法学理论的创造,而是一个民间通用的俗语,意为“索取赔偿”,该词通俗易懂,能够清晰准确地表达“向特定方要求赔偿或实现某项请求”之意 , 因而逐渐为涉及经济合同的商业管理领域所采用,[14]这种采用也自然而言地扩展到建设工程施工合同管理中 。[15]由于工程施工合同管理的专业性,所以法律界人士对于建设工程事务的介入基本仅限于事后,所以施工合同的过程管理通常由工程技术人员进行,在建筑业发展的早期尤为如此 。工程技术人员并不会像法律人士那样,区别不同的权利性质,而是从“索赔”的一般语义出发,将凡是向对方提出赔偿或特定请求的事项都笼统地称为“索赔” 。
特别需要指出的是,工程管理人员对“索赔”的理解比其他商业领域更为广泛 , 这体现在两方面:第一,索赔提起的原因并不限于因对方违约而引起的请求,还包括对方未违反合同,而由于其他原因,如业主行使合同赋予的权利(例如指令变更工程)、不可抗力、物价上涨等事由而引起的请求;第二,索赔的请求并不限于费用赔偿,一般还包括工期变更 。[6]除此之外,甚至有工程管理人员将一方出于道义而提出的请求也归入索赔行列,即没有要求对方赔偿或延长工期的法定或约定依据,而是因其“在合同履行中诚恳可信 , 为工程的质量、进度及配合上尽了最大的努力,但由于工程实施过程中估计失误赔了过多的钱 , 恳请甲方尽力予以救助 。”[17]
而最早将工程管理人员对“索赔”的这种理解作为一种正式的权利广泛性地列入建设工程合同文本中做法 , 应追溯到1988年修订第四版的FIDIC合同中 。据学者考证,此前的工程领域的索赔只有在工程项目已经完成以及劳动力遣散之后才进行,之所以在1988年第四版的FIDIC合同中增加索赔条款,“其目的无非是要求达到随时处理,更符合事件的实践 。”[18]
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