对于我国而言,1991年,我国在参照最新版的FIDIC合同并结合我国法律法规以及建设工程实际,制定了第一版全国性的《建设工程施工合同示范文本》(即GF-91-0201,以下简称《91版施工合同示范文本》),该示范文本通用条款第32条将“索赔”作为该条的标题,并具体规定了索赔的条件、程序等,[19]从而形成了法律实务界人士所广泛运用的“索赔权” 。[20]由于FIDIC是以英美法为基础制定的 , 所以也有人直接认为“我国的索赔制度来源于英美法系” 。[21]
从《91版施工合同示范文本》创制所依据的国内法律法规的角度,也可以明显看出“索赔权”并非法律,特别是民法学界根据法学理论而得出的法学术语 。《91版施工合同示范文本》在制定过程中,所依据的国内法律法规主要有《民法通则》《经济合同法》《经济合同仲裁条例》《建筑安装工程承包合同条例》等,[22]其中,由法学界人士为主导制定的《民法通则》《经济合同法》《经济合同仲裁条例》中 , 仅有《经济合同法》第18条直接对建设工程作了规定,并且该条规定建设工程合同应规定的事项应包括“工程范围、建设工期、中间交工工程开竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、双方互相协作等条款”,当中并不涉及到索赔 。
相反,由工程管理人士主导制定的《建筑安装工程承包合同条例》中 , 却明确规定了承包人的两种赔偿责任和发包人的五种赔偿责任,[23]且这些责任基本上全部体现在《91版施工合同示范文本》中,成为该示范文本规定的“索赔”的具体所指 。
所以,“索赔权”一词并不属于法学术语的范畴,与支配权、形成权、请求权、抗辩权等关于权利的法学术语不同,其内涵和外延都没有经过法学的论证,而是由工程管理人员出于管理便利,从生活用语中借用而来 。并且 , 该词是在英美法的语境下引入到我国的,从工程管理人员对该词的理解来看 , “索赔权”杂糅了多种类型的具体权利 , 甚至超出了法律调整的范畴,包含了道义上的补偿请求 。所以,要正确理解索赔期限的性质,就必须以法律的思维正确厘清索赔权的性质 。
2 . 具体化的索赔权之归集——费用与工期
如前所述,建设工程的索赔权,其内容是多种具体权利的杂糅 。以《99版施工合同示范文本》规定的承包人索赔事由为例,共有工程师指令错误、情况紧急时承包采取应急措施、承包人代行发包人合同义务、发包人原因延期开工等共计37项之多 。《13版施工合同示范文本》更是对索赔事由作了进一步的细化与扩充 。面对这些纷繁芜杂的权利事项,需要以一个合适的视角去揭开它们的共同指向 。
根据利益既是权利主体的初始动机,也是权利的最终归属 。[24]正因如此,有学者指出,民事权利的客体是主体利益的体现 , 权利是类型化了的利益[25]甚至还有学者直接将民事权利定义为“民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性 。”[26]由此看出,不同的利益,完全可以成为区分权利、划分权利特性的标准 。
索赔权虽然至少可具体化为前述的数十种权利,但仔细分析这些权利的诉求,不难看出建设工程索赔的的诉求内容实质上最终都或者指向费用,或者指向工期 , 有人据此将建设工程索赔分为费用索赔和工期索赔 。[27]费用索赔是指在建设工程合同一方因对方原因遭受损失,或者因双方以外的原因遭受损失,但合同约定该损失由对方承担的情况下,受损方向对方提出补偿其损失费用的要求 。费用索赔是双向的,既有可能由承包人提出,也有可能由发包人提出 。工期索赔是指在承包人因发包人原因引起工期延误,或者因双方以外的原因引起工期延误 , 但合同约定工期可以据此延长的情况下,承包人向发包人提出延长工期的要求 。工期索赔是单向的,只可能由承包人提出 。因此,索赔权的诉求实际表现为两种不同的利益 。
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