既然施工行为是一种商行为,那么其也当然含有商法之特质与制度需求 。而保障交易简便、快捷是商法的重要基本原则,其中,短期时效就是该原则所派生的制度需求 。也就是说 , 为保证交易能尽快完成,进而在商业社会总体上结余资源 , 创造出尽可能多的交易量,同时免去因交易时间延长所带来的权利义务不清,因此商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上的一般消灭时效的短期时效 。[54]如前所述,FIDIC确立索赔期限制度的溯往也正是如此 。
至此,建设工程索赔期限制度此番矛盾的根源在于,在我国民商不分的法律文化土壤下,立法上没有对商事请求权基于特别的考虑,实践中施工行为的商行为特质未能引起重视 。一方面,造成发包人与承包人没有以商主体的姿态以及商人的品性来要求自我,以低要求、常识性的民事权利义务取代高要求、技术性的商事权利义务;另一方面,造成因施工行为引发的纠纷被普遍性地将当做普通的民事案件处理,以民法思维去解决商法问题 。工程索赔期限这一商事习惯所催生的舶来制度自然难与我国法律体系相容 。
因而,在理念上将建设工程施工行为回归其本应具有的商法地位,在立法上确立费用索赔权的特殊短期诉讼时效,在行业里培育从业者沿革按合同规范操作,及时行使索赔权利的意识,才是破解难题的治本之道 。
[1]虽然后来又出现了《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201),但17版与13版相比,内容上没有根本性变化,故本文以出现较早的13版作为比对对象 。
[2]李武伦:《建设合同管理与索赔》,黄河水利出版社2003年版,第20页 。
[3]建设部、国家工商总局1999年联合制定,第1.22条 。
[4]建设部2008年制定 , 第2.0.10条 。
[5]建设部2012年制定的,第2.0.11条 。
[6]参见董际平、张平:《建设工程索赔管理与实务》,同济大学出版社2012年版,第10-11页 。
[7]尽管并不是所有人都将“索赔时效”的性质归入时效制度,但此种称谓确系为当前实务界所通行 , 乃至相关司法判决也采纳了这种表述(具体可参见上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民二(民)初字第62号,河南省漯河市中级人民法院(2010)漯民初字第19号,南宁市中级人民法院(2012)南市民一终字第180号) , 由此反映出实务界在用词上以及对该问题的认识上存在巨大的混乱 。而且如文后所论述,索赔期限的性质会因索赔诉求的不同而由差异,“索赔时效”的叫法会引发歧义,因此本文采用了另外一种较为小众的叫法——“索赔期限” 。
[8]楼英瑞、郑翔:“建设工程施工合同索赔时效若干问题研究” , 载《施工企业管理》2003年第7期 。
[9]参见楼英瑞、郑翔:“建设工程施工合同索赔时效若干问题研究”,载《施工企业管理》2003年第7期;钟海、李靖华:“工程索赔时效问题的研究”,载《山西建筑》2009年第2期 。
[10]参见林镥海、沈琼华:“《建设工程施工合同》示范文本签证和索赔期限问题探讨”,载《政治与法律》2005年第4期 。
[11]上引文 。
[12]马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第245页 。
[13]陈华彬:《民法总论》,中国法制出版社2011年版,第469页 。
[14]1979年版《辞海》对“索赔”一词作出的解释只有两种:(1)对外贸易中,交易一方因对方不履行或未正确履行契约上所规定的义务而受到损失,向对方提出赔偿的要求;(2)被保险人对保险范围内的损失,向保险公司提出赔偿要求 。(参见《辞海》,上海辞书出版社1979年版,第327页 。)但2010年版《辞海》对“索赔”的解释却是“市场交易一方 , 因对方不履行或未正确履行合同所规定的义务而遭受损失,向对方提出赔偿的要求 。”(参见《辞海(缩印本)》,上海辞书出版社2010年版 , 第1813页 。)可见,“索赔”一词最早在外贸业和保险业被作为商业用语来使用,但时至今日该词几乎在所有的商业领域都被广泛运用 , 甚至“索赔权”还成为了公认的消费者基本权利之一 。
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