司法机关对建设工程索赔期限的效力也存在争议 。有的认为:“在工程款尚未结算之前不应就某一项费用请求单独计算时效”,且“约定时效不能替代法定诉讼时效”,因而支持了索赔方在索赔期限届满后提出的索赔请求 。[43]有的则认为:“原告并未在履行合同过程中根据合同约定及时行使权利,故诉请索赔理由不能成立 。”[44]可见,对索赔权性质的不同理解同样直接导致了司法机关对相同情况的不同处理结果 。
(二)区分费用索赔与工期索赔视野下的工程索赔期限效力
在准确界定因索赔对象不同而形成的权利性质不同的背景下,并且厘清请求权与诉讼时效、形成权与除斥期间的一一对应关系之后,分别界定费用索赔期限的效力与工期索赔期限的效力就变成了极为简单的逻辑对应选择问题:费用索赔权属请求权,因而索赔期限属诉讼时效,进而因索赔期限的约定大大短于法定诉讼时效导致无效;工期索赔权属形成权 , 因而索赔期限属除斥期间 , 进而因索赔期限没有违法法律强制性规定而有效 。
(三)对工程索赔期限效力认识误区的根源——拿来主义方式的法律移植
通过以上分析,我们可以看出,只要准确把握住工程索赔权的性质,工程索赔期限效力不过是一个逻辑对应选择的问题 。然而长期以来,我国在工程索赔期限效力问题上一直充满争议,并且近年来,我国建筑行业甚至建设工程法律实务界甚至大力推崇工程索赔期限的绝对效力,并以各种规范性文件加以推广 , 完全没有注意到此种做法与我国民法体系的固有冲突 。出现这种现象的根源何在?
应该说,在我国进一步加大对外开放的背景下,吸收法治先进国家优秀做法成为了我国制度改革的一股重要潮流,也因此造就了法律移植在法学界研究中的热门地位 。法律移植是指“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)” 。[45]而关于其实质内涵,从法的本体角度看,是在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、通话外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分;[46]从法律文化的视角看,是将在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以及构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效 。[47]在前者的语境下,法律移植中的“法律”不局限于规范的层面,而是涵盖了整个法本体的范畴,包括直接作为特殊法律渊源的习惯;在后者的语境下,法律移植更超脱了法本体的各个要素,而是以法的效果以及支撑起该效果的一切规范、现象、观念、理论作为研究的对象 。
也就是说,无论以哪种维度来理解法律移植,法律移植的对象都不应局限于已为权力机关以立法、行政或司法的方式所明示承认的规范,更应当包括留存于特定地方或特定主体间行为规范,尽管权力机关不一定已对此等规范表明态度,甚至它们从未进入权力机关的视野 。换言之,法律移植的对象不光是制定法为代表的静态法律规则体系以及以司法裁判为代表的法律动态运行机制,更涵摄了以习惯为代表的法律实效系统状态 。
工程索赔期限在我国的诞生便是移植外来习惯结果 。上世纪80年代末,一方面国内的工程建设市场初见雏形,另一方面,对外开放让我国逐步迈入国际建设工程市场 。刚刚从计划经济下脱胎的工程建设领域亟需一套既融合了先进的工程管理技术,又能与国际工程建设相接轨的合同守则 。就理论而言,面对如此强烈的制度需求冲动,可行的路径有两种:一是总结本国的经济关系及其法律关系 , 提炼出抽象的规则;二是直接移植其他国家的法律规则,结合自己的国情,稍加改造 。[48]但很显然,在当时,我国根本没有从本土经验中总结提炼的土壤,更何况迫切的现实需求也不允许以消耗大量时间成本为代价去自行创造,因此,移植国际上成熟的合同守则就成为唯一的路径 。
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